Hypothekenrecht

Eine Hypothek ist ein Rechtsinstrument des Common Law , mit dem ein Darlehensgeber ein Sicherungsrecht an einer Immobilie als Sicherheit für eine Schuld, in der Regel ein Hypothekendarlehen, begründet . Der entsprechende Begriff im Zivilrecht ist Hypothek , allerdings mit einer weiter gefassten Bedeutung, da er auch nicht-besitzrechtliche Pfandrechte umfasst .

Eine Hypothek ist an sich keine Schuld, sondern eine Sicherheit des Kreditgebers für eine Schuld. Es handelt sich um die Übertragung eines dinglichen Rechts (oder eines gleichwertigen Rechts) vom Eigentümer an den Hypothekengeber, unter der Bedingung, dass dieses Recht an den Eigentümer zurückgegeben wird, sobald die Bedingungen der Hypothek erfüllt sind. Mit anderen Worten: Die Hypothek dient als Sicherheit für das Darlehen, das der Kreditgeber dem Kreditnehmer gewährt .

Das Wort ist ein juristischer französischer Begriff und bedeutet „totes Pfand“, ursprünglich bezog es sich nur auf die walisische Hypothek ( siehe unten ), wurde aber im späteren Mittelalter auf alle Pfandrechte angewendet und durch Volksetymologie so umgedeutet, dass das Pfandrecht entweder mit der Erfüllung der Verpflichtung oder mit der Zwangsvollstreckung des Eigentums endet (stirbt) . ^{[ 1 ]}

In most jurisdictions mortgages are strongly associated with loans secured on real estate rather than on other property (such as ships) and in some jurisdictions only land may be mortgaged. A mortgage is the standard method by which individuals and businesses can purchase real estate without the need to pay the full value immediately from their own resources. See mortgage loan for residential mortgage lending, and commercial mortgage for lending against commercial property.

Legal systems in different countries, while having some concepts in common, employ different terminology. However, in general, a mortgage of property involves the following parties. The borrower, known as the mortgagor, gives the mortgage to the lender, known as the mortgagee.

A mortgage lender is an investor that lends money secured by a mortgage on real estate. In today's world, most lenders sell the loans they write on the secondary mortgage market. When they sell the mortgage, they earn revenue called Service Release Premium. Typically, the purpose of the loan is for the borrower to purchase that same real estate. As the mortgagee, the lender has the right to sell the property to pay off the loan if the borrower fails to pay.

The mortgage runs with the land, so even if the borrower transfers the property to someone else, the mortgagee still has the right to sell it if the borrower fails to pay off the loan.

So that a buyer cannot unwittingly buy property subject to a mortgage, mortgages are registered or recorded against the title with a government office, as a public record. The borrower has the right to have the mortgage discharged from the title once the debt is paid.

A mortgagor is the borrower in a mortgage—he or she owes the obligation secured by the mortgage. Generally, the borrower must meet the conditions of the underlying loan or other obligation in order to redeem the mortgage. If the borrower fails to meet these conditions, the mortgagee may foreclose to recover the outstanding loan. Typically the borrowers will be the individual homeowners, landlords, or businesses who are purchasing their property by way of a loan.

Aufgrund der komplexen rechtlichen Abwicklung des Eigentumsübergangs benötigen wahrscheinlich einer oder beide Hauptbeteiligten anwaltliche Vertretung. Welcher Vertreter für die Eigentumsübertragung zuständig ist, hängt vom jeweiligen Rechtsgebiet ab . Im englischsprachigen Raum ist dies entweder ein Rechtsanwalt ( Attorney oder Solicitor) oder, in Rechtsordnungen, die vom englischen Recht beeinflusst sind , wie beispielsweise Südafrika , ein (zugelassener) Notar . In den Vereinigten Staaten sind Immobilienmakler die gängigste Option. In Ländern mit Zivilrechtssystem wird die Eigentumsübertragung von Notaren durchgeführt .

Aufgrund der Komplexität vieler Märkte kann sich der Kreditnehmer an einen Hypothekenmakler oder Finanzberater wenden , um einen geeigneten Kreditgeber zu finden, typischerweise durch die Suche nach dem wettbewerbsfähigsten Kredit.

In Ländern mit Zivilrecht wird das Schuldinstrument mit einer Form des lateinischen Begriffs „Hypothek“ (z. B. spanisch „ hipoteca“ , französisch „ hypothèque“ , deutsch „Hypothek “) bezeichnet , und die Parteien heißen Hypothekator (Darlehensnehmer) und Hypothekatee (Darlehensgeber). Eine zivilrechtliche Hypothek entspricht genau einer englischen Hypothek mit gesetzlicher Belastung oder einer amerikanischen Hypothek nach der Pfandrechtstheorie .

Im angelsächsischen England , als Zinsdarlehen illegal waren, war die gängigste Methode zur Sicherung von Immobilien der sogenannte Wadset ( mittelenglisch wedset ). ^{[ 2 ]} Ein Wadset war ein Darlehen, das als Verkauf von Land mit Rückfallrecht getarnt war . Der Darlehensnehmer (Reverser) übertrug dem Darlehensgeber (Wadsetter) per Urkunde ein uneingeschränktes Eigentumsrecht als Gegenleistung für ein Darlehen. Bei Rückzahlung des Darlehens übertrug der Darlehensgeber das Eigentum per zweiter Urkunde an den Reverser zurück. Problematisch an dieser Regelung war, dass der Wadsetter uneingeschränkter Eigentümer des Grundstücks war und es an Dritte verkaufen oder die Rückübertragung an den Reverser verweigern konnte. Dieser verlor dadurch seine wichtigste Rückzahlungsmöglichkeit und befand sich in einer schwachen Position. Später – insbesondere in Schottland und auf dem Kontinent – ​​wurde der Wadset zusammen mit einer separaten Bürgschaft abgeschlossen, die dem Reverser ein persönliches Rückfallrecht einräumte.

Eine alternative, aus dem normannischen Recht übernommene Praxis war die Nießbrauchsverpfändung von Grundstücken , bekannt als „ Gage of Land“ . Bei einer Gage übertrug der Entleiher (Gager) dem Verpfänder (Gagee) den Besitz, aber nicht das Eigentum, auf unbestimmte Zeit bis zur Rückzahlung. Die Gage gab es in zwei Formen:

• die Living Gage ( Normannisch vif gage , Walisisch prid ), wobei die aufgelaufenen Mieten, Gewinne und Ernteerträge des Gutes zur Tilgung der Schulden verwendet wurden (das heißt, die Schulden waren selbsttilgend);
• die sogenannte Dead Gage ( normannisch: Mort Gage , schottisch : Deid Wad ), bei der die Mieten und Gewinne anstelle von Zinsen genommen wurden, die Schulden aber nicht reduzierten. ^{[ 3 ]}

Die Pfandpfändung war für Kreditgeber unattraktiv, da der Pfandgeber den Pfandnehmer mithilfe neuartiger Disseisin-Verfahren leicht vertreiben konnte und der Pfandnehmer – lediglich „als Pfandpfand“ beschlagnahmt – keine Rechte eines Grundbesitzers zur Wiedererlangung des Besitzes geltend machen konnte . [ 4 ^{] Daher geriet} die unrentable „lebende Pfandpfändung“ außer Gebrauch, die „tote Pfandpfändung“ blieb jedoch als walisische Hypothek bis zu ihrer Abschaffung im Jahr 1922 bestehen.

Im 13. Jahrhundert war das Lehen – sowohl in England als auch auf dem Kontinent – ​​auf eine bestimmte Laufzeit beschränkt und enthielt eine Verfallsklausel ( pactum commissorium ) ^{[ 5 ].} Diese besagte, dass bei Nichtzahlung der Schuld nach Ablauf der Laufzeit das Eigentum an den Gläubiger zurückfiel, d. h. die Laufzeit verlängerte sich automatisch zu einem Volleigentum. Dieses sogenannte „ Shifting Fee“ berechtigte den Lehensnehmer nach 1199 zur Klage auf Rückzahlung. Da es jedoch keine formelle Eigentumsübertragung ( Livery of Seisin ) gab und die Verlängerung des Lehensrechts nicht anerkannt wurde ^{[ 6 ]} , erkannten die königlichen Gerichte Shifting Fees zunehmend nicht mehr an . Daher war das einfache Lehen auf Jahre im 14. Jahrhundert in England (sowie in Schottland und auf dem nahen Kontinent ^{[ 7 ]} ) ungültig.

Die Lösung bestand darin, die später übliche Praxis der Eigentumsübertragung und der Pachtzahlung für Jahre in einer einzigen Transaktion zusammenzufassen, die in zwei Dokumenten festgehalten war: (1) der endgültigen Übertragung (der Urkunde ) des Eigentums oder des Pachtvertrags an den Darlehensgeber; (2) einer Schuldverschreibung oder einem Bürgschaftsvertrag (der Rückübertragungsurkunde ), der das Darlehen enthielt und festlegte, dass das Land bei Rückzahlung wieder in den Besitz des Darlehensnehmers übergehen würde, andernfalls aber der Darlehensgeber das Eigentum behalten würde. Bei fristgerechter Rückzahlung würde der Darlehensgeber das Eigentum mittels einer Rückübertragungsurkunde zurückübertragen. Dies war die Hypothek durch Übertragung (auch Hypothek im Eigentum genannt ) oder, in schriftlicher Form, die Hypothek durch Urkunde und Rückübertragung ^{[ 8 ]} und nahm die Form einer Eigentumsübertragung , eines Kaufvertrags oder eines Pachtvertrags mit Freigabe an. Da der Darlehensgeber nicht notwendigerweise in den Besitz gelangte, Klagerechte hatte und dem Darlehensnehmer ein Rückfallrecht einräumte, war die Hypothek eine zulässige Sicherheit. Eine Hypothek stellte also ihrem Namen nach eine absolute Übertragung des uneingeschränkten Eigentums dar, war aber tatsächlich bedingt und wäre unwirksam, wenn bestimmte Bedingungen nicht erfüllt würden.

Die Schuld war absolut und, anders als eine Pacht, nicht bedingt an die Rückzahlung durch den Anbau und Verkauf von Feldfrüchten oder Vieh oder durch die bloße Überlassung der auf dem verpfändeten Land erzeugten Feldfrüchte und des Viehs gebunden. Die Hypothekenschuld blieb unabhängig davon bestehen, ob das Land genügend Einkommen zur Tilgung der Schuld erwirtschaftete. Theoretisch waren für eine Hypothek keine weiteren Schritte seitens des Kreditgebers erforderlich, wie etwa die Annahme von Feldfrüchten und Vieh als Tilgung.

Wenn der Schuldner jedoch auch nur einen Tag mit der Rückzahlung der Schulden in Verzug geriet, verlor er sein Land an den Gläubiger und blieb weiterhin zur Zahlung der Schulden verpflichtet. ^{[ 6 ]} Zunehmend begannen die Gerichte, die Interessen des Schuldners zu schützen, sodass dieser unter Sir Francis Bacon (1617–21) ^{[ 9 ]} ein absolutes Recht auf Rückübertragung des Grundstücks bei Zahlungsverzug erlangte. Dieses Recht des Schuldners wird als Rückkaufsrecht bezeichnet .

Diese Regelung, bei der der Kreditgeber zwar theoretisch der uneingeschränkte Eigentümer war, in der Praxis aber nur wenige der damit verbundenen Rechte besaß, wurde in vielen Rechtsordnungen als künstlich und unnatürlich empfunden. Durch ein Gesetz wurde die Rechtslage im Common Law dahingehend geändert, dass der Hypothekengeber (Kreditnehmer) zwar das Eigentum behielt, die Rechte des Hypothekengläubigers (Kreditgebers), wie etwa das Recht auf Zwangsvollstreckung , das Verkaufsrecht und das Recht auf Inbesitznahme, jedoch geschützt wurden. In den Vereinigten Staaten werden jene Bundesstaaten, die das Hypothekenrecht auf diese Weise reformiert haben, als „ Lien States“ bezeichnet. Ein ähnlicher Effekt wurde in England und Wales durch den Law of Property Act von 1925 erzielt , der Hypotheken durch die Übertragung des Volleigentums abschaffte.

Seit dem 17. Jahrhundert ist es Kreditgebern gemäß dem Grundsatz des Rückkaufsrechts untersagt, über die zugrunde liegende Schuld hinausgehende Rechte an einer Immobilie zu erwerben . Versuche des Kreditgebers, durch Vertrag ein Eigenkapitalrecht an der Immobilie ähnlich wie bei Wandelanleihen zu erlangen , wurden daher von Gerichten als unzulässig zurückgewiesen. Entwicklungen in den 1980er und 1990er Jahren führten jedoch zu einer weniger strengen Anwendung dieses Grundsatzes, insbesondere aufgrund des Interesses von Theoretikern an einer Rückkehr zu einem System der Vertragsfreiheit . ^{[ 10 ]}

Hypotheken und Zwangsvollstreckungen dienten den Niederländern und anderen Kolonisten als Mittel, um Land von den indigenen Völkern Nordamerikas zu erwerben. Dies war teilweise aufgrund kultureller Unterschiede im Verständnis von Landbesitz erfolgreich. Die Praxis folgte mehreren Schritten. Die Kolonisten verschuldeten die indigenen Völker durch Kredite, die diese dann durch Hypotheken zurückzahlen mussten. ^{[ 11 ]} Die Schulden waren in der Regel so hoch, dass die Indigenen sie nicht innerhalb eines angemessenen Zeitraums begleichen konnten, sodass die Zwangsvollstreckung durchgeführt und das Land von den Kolonisten erworben wurde. ^{[ 11 ]}

Wird ein Grundstück mit einer Hypothek erworben und anschließend aufgeteilt und verkauft, kommt die „Regel der umgekehrten Veräußerungsreihenfolge“ zur Anwendung, um die für die unbezahlte Schuld haftenden Parteien zu bestimmen.

Wird ein mit einer Hypothek belastetes Grundstück aufgeteilt und verkauft, geht der Hypothekengläubiger im Falle eines Zahlungsausfalls zunächst gegen die noch im Eigentum des Hypothekenschuldners stehenden Grundstücke vor und anschließend gegen die anderen Eigentümer in umgekehrter Reihenfolge der Verkäufe. Beispiel: Alice erwirbt ein 12.000 m² großes Grundstück ^per Hypothek, teilt es in drei jeweils 4.000 m² ^große Grundstücke (X, Y und Z) auf und verkauft Grundstück Y an Bob und anschließend Grundstück Z an Charlie. Grundstück X behält sie. Im Falle eines Zahlungsausfalls geht der Hypothekengläubiger zunächst gegen Grundstück X (den Hypothekenschuldner) vor. Reicht die Zwangsvollstreckung oder die Rücknahme von Grundstück X nicht aus, um die Schulden vollständig zu decken, geht der Hypothekengläubiger gegen Grundstück Z (Charlie) und anschließend gegen Grundstück Y (Bob) vor. Der Grund dafür ist, dass der erste Käufer einen größeren Anteil am Eigenkapital erhalten soll, während nachfolgende Käufer einen geringeren Anteil erhalten.

Hypotheken können rechtlicher oder billigkeitsrechtlicher Natur sein. Darüber hinaus kann eine Hypothek verschiedene Rechtsformen annehmen, deren Verfügbarkeit vom jeweiligen Rechtsraum abhängt. In Common-Law -Rechtssystemen haben sich zwei Hauptformen der Hypothek entwickelt: die Hypothek durch Erbbaurecht und die Hypothek durch Grundpfandrecht.

Bei einer Hypothek mit Erbfallrecht wird der Hypothekengeber Eigentümer der verpfändeten Immobilie, bis das Darlehen vollständig zurückgezahlt oder sonstige Hypothekenverpflichtungen erfüllt sind – ein Vorgang, der als „Rückzahlung“ bezeichnet wird. Diese Art der Hypothek erfolgt in Form einer Übertragung des Eigentums an den Gläubiger mit der Bedingung, dass das Eigentum bei der Rückzahlung zurückgegeben wird.

Die Hypothek durch Verpachtung war die ursprüngliche Form der Hypothek und wird in vielen Rechtsordnungen weiterhin angewendet, in einigen wenigen US-Bundesstaaten sogar noch seltener. Viele andere Rechtsordnungen mit Common Law haben die Anwendung der Hypothek durch Verpachtung entweder abgeschafft oder stark eingeschränkt. In England und Wales beispielsweise ist diese Art der Hypothek aufgrund von Abschnitt 23 des Land Registration Act 2002 nicht mehr für eingetragene Grundstücksrechte zulässig (für nicht eingetragene Rechte besteht sie jedoch weiterhin).

Bei einer Hypothek durch gesetzliche Belastung oder, technisch gesehen, einer „Belastung durch Urkunde, die ausdrücklich als gesetzliche Hypothek bezeichnet wird“, ^{[ 12 ]} bleibt der Schuldner der rechtliche Eigentümer des Grundstücks, aber der Gläubiger erhält ausreichende Rechte daran, um seine Sicherheiten durchzusetzen, wie zum Beispiel das Recht, Besitz von dem Grundstück zu ergreifen oder es zu verkaufen.

Zum Schutz des Kreditgebers wird eine Hypothek in der Regel in einem öffentlichen Register eingetragen. Da Hypothekenschulden oft die größte Verschuldung des Schuldners darstellen, führen Banken und andere Hypothekengeber Grundbuchrecherchen durch, um sicherzustellen, dass keine bereits eingetragenen Hypotheken auf dem Grundstück des Schuldners mit höherer Priorität bestehen. Steuerschulden haben in manchen Fällen Vorrang vor Hypotheken. Aus diesem Grund begleicht die Bank häufig die rückständigen Grundsteuern eines Kreditnehmers, um eine Zwangsvollstreckung und damit den Verlust der Hypothek durch den Gläubiger zu verhindern.

Diese Art von Hypothek ist in den Vereinigten Staaten am weitesten verbreitet und ist seit dem Law of Property Act 1925 [ ^{12 ] auch} in England und Wales die übliche Form der Hypothek (sie ist heute die einzige Form für eingetragene Rechte an Grundstücken – siehe oben).

In Schottland wird die Hypothek durch rechtliche Belastung auch als Standard Security bezeichnet. ^{[ 13 ]}

In Pakistan ist die Hypothek mit Grundpfandrecht die gängigste Methode, mit der Banken Finanzierungen absichern. Sie wird auch als eingetragene Hypothek bezeichnet. Nach der Eintragung des Grundpfandrechts wird das Pfandrecht der Bank im Grundbuch vermerkt. Darin wird festgehalten, dass die Immobilie verpfändet ist und ohne eine Unbedenklichkeitsbescheinigung (NOC) der Bank nicht verkauft werden darf.

Billigkeitshypotheken haben ihren Ursprung im englischen Common Law und unterliegen unter Umständen nicht den üblichen Formvorschriften. ^{[ 14 ] [ 15 ] [ 16 ] [ 17 ]}

Bei einer Billigkeitshypothek sichert sich der Kreditgeber durch die Inbesitznahme aller Original-Eigentumsdokumente der Immobilie und durch die Unterzeichnung einer Hinterlegungserklärung der Eigentumsurkunde (Memorandum of Deposit of Title Deed, MODTD) durch den Kreditnehmer ab. Dieses Dokument ist eine Verpflichtungserklärung des Kreditnehmers, dass er die Eigentumsdokumente freiwillig bei der Bank hinterlegt hat, um die von der Bank erhaltene Finanzierung abzusichern. Bestimmte Transaktionen werden daher als Billigkeitshypotheken anerkannt, die nach allgemeinem Recht nicht als solche anerkannt sind.

In den meisten Rechtsordnungen kann ein Kreditgeber die Zwangsversteigerung einer mit einer Hypothek belasteten Immobilie einleiten, wenn bestimmte Voraussetzungen – insbesondere die Nichtzahlung des Hypothekendarlehens – erfüllt sind. Die Zwangsversteigerung erfolgt entweder gerichtlich oder außergerichtlich, je nachdem, ob die jeweilige Rechtsordnung Hypotheken nach dem Grundbuch oder dem Pfandrecht auslegt und welche Art von Sicherheiten zur Besicherung des Darlehens verwendet wurden. Vorbehaltlich der lokalen gesetzlichen Bestimmungen kann die Immobilie anschließend verkauft werden. Der Verkaufserlös (abzüglich der Kosten) wird auf die ursprüngliche Schuld angerechnet.

In einigen Rechtsordnungen, vorwiegend in den Vereinigten Staaten ^{[ 18 ],} gelten Hypothekendarlehen als Darlehen ohne Rückgriff : Reicht der Erlös aus dem Verkauf der verpfändeten Immobilie nicht aus, um die ausstehende Schuld zu decken, hat der Darlehensgeber nach der Zwangsvollstreckung keinen Anspruch auf den Darlehensnehmer. In anderen Rechtsordnungen bleibt der Darlehensnehmer durch ein Urteil über den Restbetrag für die verbleibende Schuld verantwortlich . In manchen Rechtsordnungen sind erstrangige Hypotheken Darlehen ohne Rückgriff, während zweit- und nachfolgende Hypotheken Darlehen mit Rückgriff sind.

Für die Zwangsversteigerung und den Verkauf der verpfändeten Immobilie gelten fast immer spezifische Verfahren, die von den jeweiligen Behörden streng reguliert werden können. In manchen Ländern kann die Zwangsversteigerung sehr schnell erfolgen, in anderen hingegen Monate oder sogar Jahre dauern. In vielen Ländern sind die Möglichkeiten der Kreditgeber zur Zwangsversteigerung stark eingeschränkt, und die Entwicklung des Hypothekenmarktes verlief deutlich langsamer. Der vergleichsweise langsame, kostspielige und umständliche gerichtliche Zwangsversteigerungsprozess ist ein Hauptgrund für die Verwendung von Treuhandurkunden , da diese durch sogenannte „Verkaufsbefugnisklauseln“ außergerichtliche Zwangsversteigerungen durch Treuhänder ermöglichen.

Es gibt drei Rechtstheorien im Zusammenhang mit Hypotheken: die Eigentumstheorie, die Pfandrechtstheorie und die Zwischentheorie. Diese drei Theorien sind insbesondere für die Funktionsweise von Hypotheken relevant und liefern somit den Schlüssel zum Verständnis der Unterschiede in deren Anwendung in verschiedenen Rechtsordnungen.

Die Eigentumstheorie besagt, dass eine Hypothek das rechtliche Eigentum an der verpfändeten Immobilie vom Hypothekengeber auf den Hypothekennehmer überträgt, der dieses bis zur vollständigen Tilgung der Hypothek oder bis zur Zwangsvollstreckung behält. Nur wenige US-Bundesstaaten haben diese Theorie übernommen. ^{[ 19 ]} Gemäß der Eigentumstheorie bewirkt eine Hypothek die Übertragung des rechtlichen Eigentums an der verpfändeten Immobilie – wenn auch bedingt – auf den Hypothekennehmer (den Kreditgeber im Rahmen eines durch die Hypothek besicherten Darlehensvertrags). Das sogenannte „Anwartschaftsrecht“ (eigentlich ein Rückkaufsrecht ) verbleibt beim Hypothekengeber (dem Darlehensnehmer). Die Tatsache, dass der Hypothekengeber dieses Rückkaufsrecht behält, ist der Grund, warum die Eigentumsübertragung nach der Eigentumstheorie bedingt ist. Hypotheken in Rechtsordnungen, die die Eigentumstheorie anwenden, können daher als sogenannte „bedingte Urkunden“ betrachtet werden. Obwohl das rechtliche Eigentum durch eine Hypothek übertragen wird, wird diese Vereinbarung von Gerichten in Rechtsordnungen, die dem Grundsatz des Eigentumsrechts folgen, im Allgemeinen so ausgelegt, dass der Hypothekengeber als „Eigentümer“ der verpfändeten Immobilie gilt. Dennoch erfolgt die Zwangsvollstreckung der Immobilie als Rechtsbehelf bei Zahlungsverzug nach dem Grundsatz des Eigentumsrechts meist außergerichtlich.

Die sogenannte „Lien-Theorie“ besagt, dass eine Hypothek einem Pfandrecht ähnelt, sodass der Hypothekengläubiger im Rahmen einer Hypothek lediglich ein Pfandrecht an der Immobilie erwirbt, während der Hypothekenschuldner das rechtliche und wirtschaftliche Eigentum behält, sofern keine wirksame Zwangsvollstreckung erfolgt. Die meisten US-Bundesstaaten haben diese Theorie übernommen. ^{[ 20 ]} Manchmal wird diese Theorie auch als „Equity Theory of Mortgages“ bezeichnet. ^{[ 21 ]} Gemäß der Lien-Theorie begründet eine Hypothek zugunsten des Hypothekengläubigers ein Pfandrecht an der verpfändeten Immobilie, während das rechtliche Eigentum beim Hypothekenschuldner verbleibt. In Rechtsordnungen, die die Lien-Theorie anwenden, ist bei Zahlungsverzug aufgrund von Hypotheken meist eine gerichtliche Zwangsvollstreckung erforderlich. Dieses Verfahren hat sich jedoch als umständlich, zeitaufwendig und kostspielig erwiesen. Daher greifen Kreditgeber in diesen Rechtsordnungen häufig auf alternative Sicherungsinstrumente zurück, die üblicherweise in Form von Treuhandurkunden oder, im Bundesstaat Georgia, als Sicherungsurkunden vorliegen. Urkunden dienen stets der Übertragung des rechtlichen Eigentums an einem Grundstück, und die allgegenwärtige Verwendung solcher Urkunden in Rechtsordnungen, die auf der Pfandrechtstheorie basieren, hat im Allgemeinen dazu geführt, die Wirkung von Hypotheken in diesen Rechtsordnungen zu untergraben.

Nach der sogenannten „intermediären Theorie“ der Hypotheken begründet eine Hypothek ein Pfandrecht an der verpfändeten Immobilie, bis ein Zahlungsverzug gemäß dem Darlehensvertrag eintritt. Danach wird die Hypothek nach der Eigentumsrechtstheorie ausgelegt. Dies wird durch eine Klausel im Darlehensvertrag erreicht, die dem Darlehensnehmer das Eigentum an der als Sicherheit dienenden Immobilie einräumt, mit der ausdrücklichen Vereinbarung, dass der Darlehensgeber im Falle eines Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers eine Zwangsvollstreckung ohne gerichtliche Anordnung einleiten kann.

In den Vereinigten Staaten gibt es mehr Bundesstaaten mit Pfandrechttheorie als solche mit Eigentumstheorie oder Zwischentheorie. ^{[ 22 ]} In Staaten mit Eigentumstheorie stellt eine Hypothek weiterhin die Übertragung des rechtlichen Eigentums zur Sicherung einer Schuld dar, während der Hypothekengeber weiterhin das wirtschaftliche Eigentum behält. ^{[ 23 ]} In Staaten mit Pfandrechttheorie wurden Hypotheken und Treuhandurkunden so umgestaltet, dass sie nun ein nichtbesitzendes Pfandrecht am Eigentum der verpfändeten Immobilie begründen, während der Hypothekengeber weiterhin sowohl das rechtliche als auch das wirtschaftliche Eigentum innehat.

In den Vereinigten Staaten werden üblicherweise vier Arten von Sicherheiten an Immobilien verwendet: die Titelhypothek, die Grundschuldhypothek, die Treuhandurkunde und, insbesondere im Bundesstaat Georgia, die Sicherungsurkunde . ^{[ 24 ]} In den Vereinigten Staaten basieren diese Sicherungsinstrumente auf Schuldscheinen, die in Form von Schuldverschreibungen ausgestellt werden und unter verschiedenen Bezeichnungen wie Hypothekenschuldscheine , Kreditgeberschuldscheine oder Grundschuldscheine bekannt sind.

Eine Hypothek dient der Besicherung von Immobilien durch ein Pfandrecht oder durch bedingte Eigentumsübertragung, je nach Rechtslage. Sie begründet ein Sicherungsrecht an der Immobilie durch ein schriftliches Dokument (traditionell eine Urkunde), das entweder das rechtliche Eigentum (nach der „Eigentumstheorie der Hypotheken“) überträgt oder das Eigentum durch ein nichtbesitzendes Pfandrecht (nach der „Pfandrechtstheorie der Hypotheken“) an einen Kreditgeber für die Erfüllung der Bedingungen des Hypothekenvertrags verpfändet. In knapp der Hälfte der Bundesstaaten entsteht durch eine Hypothek ein Pfandrecht am Eigentum der verpfändeten Immobilie. Die Zwangsvollstreckung dieses Pfandrechts erfordert fast immer ein Gerichtsverfahren, in dem die Schuld für fällig und zahlungsunfähig erklärt und der Verkauf der Immobilie zur Tilgung der Schuld angeordnet wird. Viele Hypotheken enthalten eine Verkaufsklausel, auch bekannt als außergerichtliche Zwangsvollstreckungsklausel, wodurch sie einer Treuhandurkunde gleichkommen. Die meisten „Hypotheken“ in Kalifornien sind tatsächlich Treuhandurkunden. ^{[ 25 ]} Der wesentliche Unterschied besteht darin, dass das Zwangsvollstreckungsverfahren bei einer Treuhandurkunde deutlich schneller ablaufen kann als bei einer Hypothek, nämlich in etwa drei Monaten statt in einem Jahr. Da für diese Zwangsvollstreckung keine gerichtlichen Maßnahmen erforderlich sind, können die Transaktionskosten erheblich geringer ausfallen.

Die Treuhandurkunde ist eine Eigentumsübertragung des Darlehensnehmers an einen Treuhänder (nicht den Darlehensnehmer) zur Sicherung einer Forderung. In Staaten mit Pfandrecht wird sie, unabhängig von ihren Bedingungen, lediglich als Pfandrecht am Eigentum und nicht als Eigentumsübertragung ausgelegt. Sie unterscheidet sich von einer Hypothek dadurch, dass sie in vielen Staaten durch einen außergerichtlichen Verkauf, der vom Treuhänder mittels einer Verkaufsbefugnis durchgeführt wird , vollstreckt werden kann. ^{[ 26 ]} Eine Vollstreckung ist auch durch ein gerichtliches Verfahren möglich.

Treuhandurkunden zur Sicherung von Schuldenrückzahlungen dürfen nicht mit Treuhandinstrumenten verwechselt werden , die zwar mitunter als Treuhandurkunden bezeichnet werden, aber der Errichtung von Treuhandverhältnissen für andere Zwecke, wie beispielsweise die Nachlassplanung, dienen. Obwohl formale Ähnlichkeiten bestehen, vertreten viele Bundesstaaten die Auffassung, dass Treuhandurkunden zur Sicherung von Schuldenrückzahlungen keine echten Treuhandverhältnisse begründen.

Georgia wird oft fälschlicherweise als Staat mit Eigentumsrechtstheorie bezeichnet. Gemäß OCGA §44-14-30 heißt es dort eindeutig: „Eine Hypothek in diesem Staat dient lediglich der Sicherung einer Schuld und überträgt kein Eigentum.“ Ebenso ist OCGA §44-14-31 zu beachten, der besagt: „Für die Begründung einer Hypothek ist keine bestimmte Form erforderlich. Eine Hypothek muss jedoch die Entstehung eines Pfandrechts eindeutig kennzeichnen und die Schuld, für die sie gewährt wird, sowie das betroffene Grundstück genau bezeichnen.“ Es ist daher klar, dass Hypotheken nach dem offiziellen Gesetzbuch von Georgia und von den Gerichten des Staates Georgia so ausgelegt werden, dass sie ein Pfandrecht an einem verpfändeten Grundstück zugunsten des Hypothekengläubigers begründen, während der Hypothekengeber sowohl das rechtliche als auch das wirtschaftliche Eigentum an diesem Grundstück behält. Aus den vorgenannten Gründen ist Georgia somit eindeutig ein Staat mit Eigentumsrechtstheorie. Dennoch hat die Legislative von Georgia formell vorgesehen, dass ein Kreditgeber seine Kredite durch die Übertragung des rechtlichen Eigentums an einer als Sicherheit dienenden Immobilie absichern kann.

Die sogenannte „Schuldsicherungsurkunde“ ist ein im US-Bundesstaat Georgia verwendetes Sicherungsinstrument zur Absicherung einer Schuld durch Übertragung des Eigentums an einer Immobilie. Obwohl sie im offiziellen Gesetzbuch von Georgia (OCGA) als „uneingeschränkte Eigentumsübertragung“ bezeichnet wird, trifft dies faktisch nicht zu, da der Übertragende in diesem Fall ein „ Rückkaufsrecht “ (auch bekannt als „Anwartschaftsrecht“) behält. Die Natur der georgischen „Deed to Secure Debt“ ist in OCGA §44-14-60 dargelegt, wo es (etwas paradox) heißt: „Eine solche Übertragung gilt vor Gericht als absolute Übertragung …“ (vermutlich bedeutet dies die tatsächliche Übertragung des „absoluten“ oder „vollkommenen“ Eigentums an den Empfänger) „… wobei sich der Veräußerer das Recht vorbehält, das Eigentum nach Zahlung der zu sichernden Schuld(en) gemäß den Vertragsbedingungen an sich zurückzuerhalten …“ (mit anderen Worten, der Veräußerer behält ein „wirtschaftliches Eigentumsrecht“, auch bekannt als Rückkaufsrecht , was dem vorhergehenden Satzteil im selben Satz zu widersprechen scheint) „… und gilt nicht als Hypothek.“ (was zwar zutrifft, aber nur in Rechtsordnungen, die auf der „Lien-Theorie“ basieren). Trotz der im OCGA enthaltenen Behauptung der „absoluten Übertragung“ bedeutet die Tatsache, dass der Veräußerer einer Sicherungsurkunde das wirtschaftliche Eigentum an dem verpfändeten Eigentum behält, dass die durch die Sicherungsurkunde bewirkte Eigentumsübertragung tatsächlich nicht absolut, sondern bedingt ist und die Sicherungsurkunde im Grunde wie eine Hypothek im Sinne der Eigentumstheorie funktioniert.

Mit der Unterzeichnung einer solchen Urkunde geht das „rechtliche Eigentum“ auf den Begünstigten (in der Regel den Darlehensgeber) über, während der Veräußerer (Darlehensnehmer) ein „wirtschaftliches Eigentum“ behält, um das übertragene Grundstück vorbehaltlich der Erfüllung seiner Schuldenverpflichtungen zu nutzen. Insofern unterscheidet sich die Sicherungsurkunde in Georgia nicht von einer Hypothek in Rechtsordnungen, die die Eigentumstheorie anwenden. Theoretisch, wenn der Begünstigte ein „absolutes“ oder „perfektes“ Eigentum besäße, sodass der Veräußerer kein Rückkaufsrecht hätte , müsste der Begünstigte/Darlehensgeber theoretisch keine Zwangsvollstreckung gegen den Veräußerer/Darlehensnehmer einleiten, sondern könnte einen Zahlungsverzug durch einfache Räumung oder „vorläufige Rücknahme“ beheben. In Georgia ist die Zwangsvollstreckung jedoch, wenn auch außergerichtlich, zur Behebung eines Zahlungsverzugs erforderlich. Wegen der scheinbar widersprüchlichen Natur des georgischen Gesetzes haben die Gerichte in Georgia die Wirkungsweise von Sicherungsurkunden so ausgelegt, dass der Sicherungsgeber das Rückkaufsrecht behält , sodass eine außergerichtliche Zwangsvollstreckung als Rechtsbehelf bei Zahlungsverzug eines Darlehens erforderlich ist.

Damit Sicherungsurkunden wirksam sind, müssen sie in dem Bezirk von Georgia, in dem das Grundstück liegt, eingetragen werden. Obwohl es keine festgelegte Frist für die Einreichung solcher Urkunden gibt, kann die verspätete Eintragung der Sicherungsurkunde die Rangfolge und damit die Durchsetzung der Forderung gegenüber dem betreffenden Grundstück beeinträchtigen. ^{[ 27 ]}

Die Eintragung des Pfandrechts in das Grundbuch erfolgt mit der Unterzeichnung des Hypothekenvertrags durch den Hypothekengeber und dessen Übergabe an den Hypothekennehmer sowie dem Erhalt der durch die Hypothek gesicherten Gelder. Vorbehaltlich der Anforderungen des Grundbucheintragungsrechts des Bundesstaates, in dem sich die verpfändete Immobilie befindet, begründet diese Eintragung die Priorität des Hypothekenpfandrechts gegenüber den meisten anderen Pfandrechten ^{[ 28 ]} im Grundbuch. ^{[ 29 ]} Pfandrechte, die vor dem Hypothekenpfandrecht im Grundbuch eingetragen wurden, gelten als vorrangig. Nachrangige Pfandrechte gelten als nachrangig. ^{[ 30 ]} Zweck dieser Prioritätsregelung ist die Festlegung der Reihenfolge, in der die Pfandgläubiger berechtigt sind, ihre Pfandrechte zur Beitreibung ihrer Forderungen zu vollstrecken . Sind mehrere Hypothekenpfandrechte im Grundbuch einer Immobilie eingetragen und wird das durch eine erstrangige Hypothek gesicherte Darlehen abbezahlt, rückt die zweitrangige Hypothek in der Priorität nach oben und wird zur neuen erstrangigen Hypothek im Grundbuch. Die Dokumentation dieser neuen Prioritätsregelung erfordert die Freigabe der Hypothek, die den abbezahlten Kredit besichert.

Hypotheken und der dazugehörige Schuldschein können an Dritte abgetreten werden . In einigen Rechtsordnungen gilt die Abtretung des Schuldscheins als gleichzeitige Abtretung der Hypothek, während in anderen Rechtsordnungen lediglich ein Billigkeitsrecht begründet wird.